Концепция проекта Закона РК О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам арбитража

Концепция проекта Закона РК О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам  арбитража

Письмо МЮ РК от 29.05.17, кас. проекта ЗРК О внес. изм. и доп. в некот. законодат. акты РК по вопр. усиления ... (29.05)-1   Письмо МЮ РК от 29.05.17, кас. проекта ЗРК О внес. изм. и доп. в некот. законодат. акты РК по вопр. усиления ... (29.05)-2

Письмо МЮ РК от 29.05.17, кас. проекта ЗРК О внес. изм. и доп. в некот. законодат. акты РК по вопр. усиления ... (29.05)

 

Концепция проекта Закона Республики Казахстан
«О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности и арбитража» 

Название законопроекта

«О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности и арбитража».

  1. 1.                Обоснование необходимости разработки законопроекта

В Послании Главы государства к народу Казахстана от 31 января 2017 года «Третья модернизация Казахстана: глобальная конкурентоспособность» поручил Правительству совместно с Национальной палатой предпринимателей и гражданским сообществом провести ревизию всего законодательства на предмет усиления защиты права собственности.

В соответствии с пунктом 60 Общенационального плана мероприятий по реализации Послания, утвержденного Указом Президента Республики Казахстан от 15 февраля 2017 года № 422 результатом указанной работы должна стать разработка соответствующего законопроекта.   

В целях реализации названного поручения Правительством совместно с Национальной палатой предпринимателей «Атамекен» и гражданским сообществом выявлен ряд актуальных проблем правоприменительной практики, которые требуют решения посредством совершенствования законодательства.

 

Первое. На сегодняшний день Закон «Об арбитраже» устанавливает запрет на рассмотрение арбитражами споров между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан с одной стороны и государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с другой – при отсутствии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества).

Между тем, во-первых, ограничение возможности обращаться в арбитраж для рассмотрения споров значительно ограничивает рыночную позицию государственных органов и указанных субъектов квазигосударственного сектора.

Кроме того, данной нормой местные компании поставлены в худшее положение, т.к. в отношении иностранных компаний требования по получению согласия отсутствуют.

Во-вторых, на практике процедура по обращению в уполномоченный государственный или местный исполнительный орган для получения согласия будет носить затяжной и забюрократизированный характер.

В-третьих, формулировка «экономическая безопасность и интересы государства» является расплывчатой, что может быть широким основанием для отказа в предоставлении согласия.

В-четвертых, представляется неоднозначным, каким образом можно заранее спрогнозировать размер арбитражных расходов.

В этой связи предлагается ввести в Закон «Об арбитраже» поправки в части исключения процедуры согласования с уполномоченным органом соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местным исполнительным органом (в отношении коммунального имущества) заключения арбитражного соглашения между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан с одной стороны и государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству с другой.

Второе. Закон «Об арбитраже» содержит перечень обязательных требований к содержанию арбитражного соглашения.

Между тем, излишне детальное регламентирование данного вопроса противоречит международной практике.

В связи с этим предлагается пересмотреть обязательные требования, предъявляемые к содержанию арбитражного соглашения.

Третье. Предлагается пересмотреть полномочия Арбитражной палаты Казахстана.

Так, в целях недопущения нарушения принципа конфиденциальности и недопустимости вмешательства в деятельность арбитража, исключаются полномочия данной палаты по мониторингу и контролю за хранением дел постоянно действующими арбитражами.

Кроме того, в целях недопущения заключения патологических арбитражных оговорок, а также дальнейшего развития деятельности арбитража и Арбитражной палаты Казахстана предлагается включить в ее компетенцию такие полномочия как определение постоянно действующего арбитража при недостижении сторонами соответствующего соглашения, разрешение споров, вытекающих из гражданско-правовых отношений, а также предоставление экспертных заключений по отдельным вопросам законодательства об арбитраже и практике его применения, которые будут носить рекомендательный характер.

Четвертое. На сегодняшний день Закон «Об арбитраже» и Гражданский процессуальный кодекс закрепляют основания для отмены арбитражного решения, а также отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения, которые противоречат положениям международных актов в сфере арбитража.

Кроме того, Закон содержит ряд иных положений, которые также не соответствуют нормам данных актов.

В этой связи предлагается внести в Закон «Об арбитраже» и Гражданский процессуальный кодекс поправок, предусматривающих приведение их норм в соответствие с положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, а также Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений.

Пятое. Предлагается внесение иных изменений и дополнений, направленных на усиления диспозитивности норм, а также улучшения и уточнения их редакций.

 

СРАВНИТЕЛЬНАЯ ТАБЛИЦА

к проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности и арбитража»

 

п/п

Структурный элемент

 

Редакция законодательного акта

Редакция предлагаемого изменения или дополнения

 

Обоснование поправки

1

2

3

4

5

Поправки по совершенствованию положений законодательства, регулирующих арбитраж

Закон Республики Казахстан «Об арбитраже» от 8 апреля 2016 года № 488-V ЗРК

67

Подпункт 10) статьи 2

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Законе

В настоящем Законе используются следующие основные понятия:

10) обычаи делового оборота - сложившиеся и широко применяемые в области гражданско-правовых договоров правила поведения, не противоречащие применимому праву независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Законе

В настоящем Законе используются следующие основные понятия:

10) обычаи делового оборота - сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правила поведения, не противоречащие применимому праву независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

В действующей редакции определение обычаев делового оборота необоснованно сужает круг правил поведения до гражданско-правовых договоров.

Между тем, к обычаям могут относиться также иные правила поведения в какой-либо области предпринимательской деятельности.

Аналогичное определение закреплено в законодательстве некоторых зарубежных стран,  например, в РФ.

Так, согласно пункту 1 статьи 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо «документе».

68

Пункт 10 статьи 8

Статья 8. Передача спора на разрешение арбитража

10. Арбитраж не вправе рассматривать споры между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан с одной стороны и государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с другой - при отсутствии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества).

Государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, намеревающиеся заключить арбитражное соглашение, должны направить в уполномоченный орган соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местный исполнительный орган (в отношении коммунального имущества) запрос о даче согласия на заключение такого соглашения с указанием прогнозируемых сумм расходов на арбитражное разбирательство. Уполномоченный орган соответствующей отрасли или местный исполнительный орган обязан в течение пятнадцати календарных дней рассмотреть запрос и направить письменное сообщение о согласии либо мотивированном отказе в даче согласия. При рассмотрении запроса уполномоченный орган соответствующей отрасли или местный исполнительный орган должен учитывать экономическую безопасность и интересы государства

Исключить

Во-первых, ограничение возможности обращаться в арбитраж для рассмотрения споров с партнерами значительно ограничивает рыночную позицию организаций квазигосударственного сектора.

Во-вторых, на практике процедура по обращению в уполномоченный госорган для получения согласия будет носить достаточно затяжной (с учетом значительного количества заключаемых договоров) и забюрократизированный характер.

В-третьих, формулировка «экономическая безопасность и интересы государства» является расплывчатой, что может быть широким основанием для отказа в предоставлении согласия.

В-четвертых, данной нормой местные компании поставлены в худшее положение, т.к. в отношении иностранных компаний требования по получению согласия отсутствуют.

69

Пункт 4 статьи 9

Статья 9. Форма и содержание арбитражного соглашения

 

4. Арбитражное соглашение должно содержать:

1) намерение сторон о передаче спора в арбитраж;

2) указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем;

3) указание конкретного арбитража;

4) согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа в случае, предусмотренном пунктом 10 статьи 8 настоящего Закона.

Дополнительные условия арбитражного соглашения могут быть определены соглашением сторон.

Статья 9. Форма и содержание арбитражного соглашения

 

4. Арбитражное соглашение должно содержать:

1) намерение сторон о передаче спора в арбитраж;

2) указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем.

3) исключить;

4) исключить.

Дополнительные условия арбитражного соглашения, в том числе указание конкретного арбитража, могут быть определены соглашением сторон.

По подпункту 3)

Полагаем, что отсутствие в арбитражном соглашении указания конкретного арбитража не должно лишать соглашение его юридической силы.

Закон должен исходить, в первую очередь, из принципа «реализации прав сторон на выбор арбитража». Стороны, заключая контракт за рубежом или в Казахстане, не всегда представляют и не знают арбитраж и правильное его наименование для включения в договор.

Такую индивидуализацию арбитражного института совершают компетентные на это органы, обозначенные в конвенциях, иных международных договорах, регламентах арбитражных судов либо непосредственно в тексте оговорки.

Кроме того, согласно Закону арбитраж также вправе самостоятельно решить вопрос о наличии у него компетенции, в том числе в случае, когда одна из сторон возражает против разбирательства по причине недействительности арбитражной оговорки.

В отдельных случаях решить вопрос об определении арбитражного органа можно также на основании статьи IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в Женеве 21 апреля 1961 года, которая содержит детальный механизм такого определения.

 Вместе с тем необходимо отметить, что в целях недопущения заключения «патологических» арбитражных оговорок в Законе предлагается закрепить полномочие Арбитражной палаты по определению ПДА для разрешения спора при недостижении сторонами соответствующего соглашения.

На данный момент эту функцию выполняет Арбитражный центр «Атамекен».

 

По подпункту 4)

Аналогично позиции 2 настоящей таблицы

70

Новый пункт 2 статьи 10

Статья 10. Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу  спора в суде

Суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Отсутствует

Статья 10. Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу  спора в суде

1. Суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

2. Несмотря на предъявление иска, указанного в пункте 1 настоящей статьи, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено и арбитражное  решение вынесено, пока суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства.

В целях приведения в соответствие со статьей 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже».

71

Пункт 1 статьи 11

Статья 11. Создание, реорганизация и ликвидация Арбитражной палаты Казахстана

1. Арбитражная палата Казахстана (далее - Арбитражная палата) - некоммерческая организация, представляющая собой объединение постоянно действующих арбитражей, арбитров, создаваемое в целях обеспечения благоприятных условий для реализации, стимулирования и поддержки деятельности арбитражей в Республике Казахстан в порядке, установленном законодательными актами Республики Казахстан.

Статья 11. Создание, реорганизация и ликвидация Арбитражной палаты Казахстана

1. Арбитражная палата Казахстана (далее - Арбитражная палата) - некоммерческая организация, представляющая собой объединение постоянно действующих арбитражей, создаваемое в целях обеспечения благоприятных условий для реализации, стимулирования и поддержки деятельности арбитражей в Республике Казахстан в порядке, установленном законодательными актами Республики Казахстан.

Арбитром лицо становится только при осуществлении полномочий при рассмотрении спора, и вне процесса должности или позиции арбитра не существует.

Но на данном этапе такая поправка требует обсуждения, поскольку возможна ситуация, когда сам ПДА не является членом АПК, однако Председатель ПДА выразил намерение войти в АПК как физическое лицо (например, Арбитраж Форум-Вотум).

Предлагаем предусмотреть возможность вхождения в АПК физического лица, к примеру, по ad hoc.

72

Подпункты 2) и 5) пункта 1, пункт 3 статьи 12

Статья 12. Полномочия Арбитражной палаты

1. В полномочия Арбитражной палаты входят:

2) мониторинг состояния арбитражной деятельности в Республике Казахстан и хранения дел в постоянно действующих арбитражах;

5) утверждение правил хранения дел в постоянно действующих арбитражах;

3. При осуществлении мониторинга за хранением дел постоянно действующими арбитражами на Арбитражную палату распространяется принцип конфиденциальности.

Статья 12. Полномочия Арбитражной палаты

1. В полномочия Арбитражной палаты входят:

2) мониторинг состояния арбитражной деятельности в Республике Казахстан;

 

 

5) исключить;

 

3. Исключить

 

Полномочия Арбитражной палаты Казахстана относительно мониторинга и контроля за хранением дел постоянно действующими арбитражами противоречат принципам арбитражного разбирательства, поскольку нарушают принцип конфиденциальности и принцип недопустимости вмешательства в деятельность арбитража.

В целях недопущения такого нарушения данные положения полагаем необходимым исключить.

Кроме того, подпункт 5) статьи 12 Закона противоречит пункту 2 статьи. 16 Закона, согласно которому постоянно действующий арбитраж осуществляет хранение дел по рассмотренным спорам в порядке, определенном его регламентом, а не правилами, утвержденными Арбитражной палатой.

73

Подпункты

Статья 12. Полномочия Арбитражной палаты

1. В полномочия Арбитражной палаты входят:

1-1) отсутствует,

2-1) отсутствует;

7-1) отсутствует

Статья 12. Полномочия Арбитражной палаты

1. В полномочия Арбитражной палаты входят:

1-1) разрешение споров, вытекающих из гражданско-правовых отношений;

2-1) предоставление экспертных заключений по отдельным вопросам законодательства об арбитраже и практике его применения, которые носят рекомендательный характер;

7-1) определение постоянно действующего арбитража при недостижении сторонами соответствующего соглашения;

В целях недопущения заключения патологических арбитражных оговорок, а также дальнейшего развития деятельности арбитража и Арбитражной палаты

74

Пункты 1 и 6 статьи 14

Статья 14. Состав арбитража

1. Состав арбитража может быть единоличным либо коллегиальным.

Формирование состава арбитража производится путем избрания (назначения) арбитров (арбитра) по соглашению сторон.

6. При отсутствии соглашения сторон руководитель постоянно действующего арбитража, а в случае, если спор рассматривается арбитражем, образованным для разрешения конкретного спора, Арбитражная палата в течение тридцати календарных дней может по заявлению одной из сторон спора назначить арбитров (арбитра) из числа лиц, находящихся в реестрах Арбитражной палаты или постоянно действующего арбитража, в случаях, когда:

1) сторона не назначила арбитра в течение тридцати календарных дней с момента получения просьбы об этом от другой стороны, если иной срок не установлен регламентом или соглашением сторон;

2) два арбитра в течение тридцати календарных дней, если иной срок не установлен регламентом или соглашением сторон, с момента их назначения не договорились о выборе третьего арбитра;

3) стороны не договорились о выборе арбитра, рассматривающего спор единолично.

Статья 14. Состав арбитража

1. Состав арбитража может быть единоличным либо коллегиальным.

Формирование состава арбитража производится путем избрания (назначения) арбитров (арбитра) по соглашению сторон,  либо в порядке, установленном регламентом постоянно действующего арбитража.

6. При отсутствии соглашения сторон руководитель постоянно действующего арбитража, а в случае, если спор рассматривается арбитражем, образованным для разрешения конкретного спора, Арбитражная палата в течение тридцати календарных дней может по заявлению одной из сторон спора назначить арбитров (арбитра) из числа лиц, находящихся в реестрах Арбитражной палаты или постоянно действующего арбитража, в случаях, когда:

1) сторона не назначила арбитра в течение тридцати календарных дней с момента получения просьбы об этом от другой стороны, если иной срок не установлен регламентом или соглашением сторон;

2) два арбитра в течение тридцати календарных дней, если иной срок не установлен регламентом или соглашением сторон, с момента их назначения не договорились о выборе третьего арбитра;

3) стороны,  в течение тридцати календарных дней, если иной срок не установлен регламентом или соглашением сторон, не договорились о выборе арбитра, рассматривающего спор единолично.

1. Полагаем необходимым дополнить данную норму возможностью установление порядка формирования состава арбитража регламентами ПДА

 

 

2. В целях диспозитивности арбитражного разбирательства

75

Пункт 1 статьи 15

Статья 15. Реестр арбитров

1. Реестр арбитров - база данных, содержащая сведения об арбитрах, осуществляющих свою деятельность на территории Республики Казахстан.

Реестр арбитров должен содержать фамилию, имя, отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность) арбитра, опыт работы с указанием места работы, должности и периода работы, ученую степень и ученое звание (при наличии), количество рассмотренных дел.

Статья 15. Реестр арбитров

1. Реестр арбитров - база данных, содержащая сведения об арбитрах постоянно действующих арбитражей, а также арбитров, являющихся членами Арбитражной палаты.

Реестр арбитров должен содержать фамилию, имя, отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность) арбитра, опыт работы с указанием места работы, должности и периода работы, ученую степень и ученое звание (при наличии), количество рассмотренных дел.

 

Представляется некорректным использование формулировки «арбитр, осуществляющий свою деятельность на территории РК», поскольку арбитр не является профессией, он не ведет постоянную профессиональную деятельность.

Арбитром лицо может стать только после его избрания или назначения и только на период рассмотрения спора.

Реестр арбитров предполагает базу данных, содержащую сведения о лицах, соответствующих определенным в Законе квалификационным требованиям, которые стороны могут избрать в качестве арбитров для рассмотрения определенного спора.

В этой связи полагаем, что реестр может вестись лишь в отношении арбитров постоянно действующих арбитражей, а также арбитров, являющихся членами Арбитражной палаты.

76

Пункт 2 статьи 16

Статья 16. Условия деятельности постоянно действующего арбитража

2. Постоянно действующий арбитраж осуществляет хранение дел по рассмотренным спорам в порядке, определенном его регламентом. Контроль за хранением дел постоянно действующими арбитражами осуществляет Арбитражная палата.

Статья 16. Условия деятельности постоянно действующего арбитража

2. Постоянно действующий арбитраж осуществляет хранение дел по рассмотренным спорам в порядке, определенном его регламентом. Исключить

 

Полномочия Арбитражной палаты Казахстана относительно мониторинга и контроля за хранением дел постоянно действующими арбитражами противоречат принципам арбитражного разбирательства, поскольку нарушают принцип конфиденциальности и принцип недопустимости вмешательства в деятельность арбитража.

В целях недопущения такого нарушения данные положения полагаем необходимым исключить.

77

Пункт 1 статьи 18

Статья 18. Прекращение полномочий арбитра

1. Полномочия арбитра могут быть прекращены по соглашению сторон по основаниям, предусмотренным в статье 17 настоящего Закона, а также в случае неисполнения своих полномочий в течение установленного срока по рассмотрению спора или неспособности осуществлять свои обязанности по болезни, в связи со смертью либо отказом от своих полномочий по рассмотрению спора.

В случае разногласий относительно какого-либо из оснований, указанных в части первой настоящего пункта, любая сторона может обратиться к руководителю постоянно действующего арбитража с ходатайством о принятии решения относительно прекращения полномочий арбитра.

Решение относительно прекращения полномочий арбитра не подлежит отмене.

Статья 18. Прекращение полномочий арбитра

1. Полномочия арбитра могут быть прекращены по соглашению сторон по основаниям, предусмотренным в статье 17 настоящего Закона, а также в случае неисполнения своих полномочий в течение установленного срока по рассмотрению спора или неспособности осуществлять свои обязанности по болезни, в связи со смертью либо отказом от своих полномочий по рассмотрению спора.

В случае разногласий относительно какого-либо из оснований, указанных в части первой настоящего пункта, любая сторона может обратиться к руководителю постоянно действующего арбитража с ходатайством о вынесении определения относительно прекращения полномочий арбитра.

Определение относительно прекращения полномочий арбитра не подлежит отмене.

В целях разграничения решения арбитража, вынесенного по существу дела, от решения о прекращении полномочий арбитра

78

Пункт 2-1 статьи 21

Статья 21. Определение правил арбитражного разбирательства

1. Постоянно действующий арбитраж осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии со своим регламентом и арбитражным соглашением.

2. Арбитраж для разрешения конкретного спора осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами.

Правила арбитражного разбирательства, не определенные регламентом постоянно действующего арбитража, а также положениями настоящего Закона и не согласованные сторонами, определяются арбитражем.

 

Статья 21. Определение правил арбитражного разбирательства

1. Постоянно действующий арбитраж осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии со своим регламентом и арбитражным соглашением.

2. Арбитраж для разрешения конкретного спора осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами.

2-1. Правила арбитражного разбирательства, не определенные регламентом постоянно действующего арбитража, а также положениями настоящего Закона и не согласованные сторонами, определяются арбитражем.

 

Часть вторая пункта 2 действующей редакции статьи 21 по своему содержанию относится не только к арбитражу для разрешения конкретного спора (пункт 2 статьи 21), но и к постоянно действующему арбитражу (пункт 1 статьи 21).

В этой связи в соответствии с правилами юридической техники в целях недопущения неверного толкования данная норма должна быть размещена в отдельном пункте статьи 21 Закона об арбитраже.

79

Статья 22

Статья 22. Место арбитражного разбирательства

Стороны могут по своему усмотрению определить место арбитражного разбирательства, за исключением случая, когда спор передается на рассмотрение постоянно действующего арбитража. В отсутствие такой договоренности место арбитражного разбирательства определяется арбитражем с учетом обстоятельств дела, включая фактор удобства для сторон.

Статья 22. Место арбитража

Стороны могут по своему усмотрению определить место арбитражного разбирательства.В отсутствие такой договоренности место арбитражного разбирательства определяется арбитражем с учетом обстоятельств дела, включая фактор удобства для сторон.

 

Приведение в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ.

Полагаем, что место арбитража имеет процессуальное значение и в силу принципа автономии воли сторон должно быть определено самими сторонами даже при рассмотрении дела в ПДА.

Например, КМА рассматривает споры в Алматы, но, если стороны хотят, КМА рассматривает спор в любом ином городе как РК, так и за рубежом. И это общепризнанная мировая практика.

80

Пункт 4 статьи 23

Статья 23. Исковое заявление

Отсутствует

Статья 23. Исковое заявление

4. В ходе арбитражного разбирательства сторона вправе изменить или дополнить свои исковые требования.

Улучшение редакции.

Вопросы изменения и (или) дополнения исковых требований должны быть урегулированы в статье 23 Закона, посвященной исковому заявлению, а не в пункте 2 статьи 24, посвященной отзыву на исковое заявление. 

81

Пункт 2 статьи 24

Статья 24. Отзыв на исковое заявление

2. В ходе арбитражного разбирательства сторона вправе изменить и (или) дополнить свои исковые требования и (или) возражения против иска.

 

Статья 24. Отзыв на исковое заявление

2. В ходе арбитражного разбирательства сторона вправе изменить и (или) дополнить свои возражения против иска.

 

Улучшение редакции.

Вопросы изменения и (или) дополнения исковых требований должны быть урегулированы в статье 23 Закона, посвященной исковому заявлению, а не в пункте 2 статьи 24, посвященной отзыву на исковое заявление.

82

Пункт 3 статьи 26

Статья 26. Начало арбитражного разбирательства

3. Арбитр обязан заблаговременно и надлежащим образом вручить сторонам уведомление о времени и месте заседания арбитража, если стороны не договорились об ином.

Статья 26. Начало арбитражного разбирательства

3. Состав арбитража обязан заблаговременно и надлежащим образом направить сторонам уведомление о времени и месте заседания арбитража, если стороны не договорились об ином.

Улучшение редакции

83

Подпункт 4) пункта 1 статьи 27

Статья 27. Возврат искового заявления

1. Арбитраж возвращает исковое заявление, если:

4) затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения;

Статья 27. Возврат искового заявления

1. Арбитраж возвращает исковое заявление, если:

4) исковые требования заявлены в отношении третьего лица, не являющегося участниками арбитражного соглашения;

Уточнение редакции, поскольку «интересы третьих лиц» и сам «круг третьих лиц» - очень широкие понятия (родственники, аффилированные лица и т.д.)

84

Статья 35

Статья 35. Сроки подготовки дела к арбитражному разбирательству, рассмотрения и разрешения споров

1. Подготовка дел к арбитражному разбирательству должна быть проведена не позднее пятнадцати календарных дней со дня принятия заявления, если иной срок не установлен регламентом или соглашением сторон. В исключительных случаях по делам особой сложности этот срок может быть продлен до одного месяца по мотивированному определению арбитража.

2. Споры рассматриваются и разрешаются арбитражем в срок до двух месяцев со дня окончания подготовки дела к арбитражному разбирательству, если иной срок не установлен регламентом или соглашением сторон.

3. Установленные сроки могут быть продлены арбитражем, исходя из сложности рассматриваемого спора.

4. Если арбитр необоснованно задерживает арбитражное разбирательство, стороны имеют право ходатайствовать об его отводе и назначении нового арбитра.

Исключить

Данная статья закрепляет диспозитивные нормы, позволяющие сторонам и арбитру самостоятельно определить сроки рассмотрения спора, в связи с чем ее исключение нецелесообразно.

85

Пункт 4 статьи 35

Статья 35. Сроки подготовки дела к арбитражному разбирательству, рассмотрения и разрешения споров

4. Если арбитр необоснованно задерживает арбитражное разбирательство, стороны имеют право ходатайствовать об его отводе и назначении нового арбитра.

Статья 35. Сроки подготовки дела к арбитражному разбирательству, рассмотрения и разрешения споров

4. Если состав арбитража необоснованно задерживает арбитражное разбирательство, стороны имеют право ходатайствовать об его отводе и назначении нового состава арбитража.

Состав арбитража может быть и не единоличным.

86

Статья 36

Статья 36. Протокол заседания арбитража

1. Если стороны не договорились об ином, на заседании арбитража ведется протокол.

2. Протокол заседания арбитража должен отражать все существенные моменты разбирательства дела.

В протоколе заседания арбитража указываются:

1) год, месяц, число и место заседания арбитража;

2) время начала и окончания заседания арбитража;

3) наименование арбитража, рассматривающего дело, фамилии и инициалы арбитров, секретаря заседания арбитража;

4) наименование дела;

5) сведения о явке лиц, участвующих в деле, представителей, свидетелей, экспертов, специалистов, переводчиков;

6) распоряжения председательствующего (единоличного арбитра) и определения, вынесенные арбитражем в зале заседания арбитража;

7) заявления, ходатайства и объяснения лиц, участвующих в деле, и их представителей;

8) показания свидетелей, устные разъяснения экспертами своих заключений, пояснения специалистов;

9) сведения об оглашении документов, данные осмотра вещественных доказательств, прослушивание звукозаписей, просмотр видеозаписей, киноматериалов;

10) сведения об оглашении и разъяснении содержания решения и определений, разъяснении порядка и срока их обжалования;

11) сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, прав на ознакомление с протоколом и подачи по нему замечаний;

12) дата составления протокола.

3. Протокол составляется секретарем заседания арбитража, который назначается арбитражем по соглашению сторон арбитражного разбирательства либо в соответствии с регламентом постоянно действующего арбитража.

4. Лица, участвующие в деле, и их представители вправе ходатайствовать об оглашении какой-либо части протокола, занесении в протокол сведений об обстоятельствах, которые они считают существенными для дела.

5. Протокол должен быть составлен и подписан не позднее трех календарных дней после окончания заседания арбитража.

По сложным делам составление и подписание протокола заседания арбитража могут быть осуществлены в более длительный срок, но не позднее чем через пять календарных дней после окончания заседания арбитража.

6. Протокол подписывается председательствующим и секретарем. Все изменения, поправки, дополнения должны быть оговорены в протоколе и удостоверены их подписями.

Статья 36

Если стороны не договорились об ином, либо иное не предусмотрено регламентом постоянно действующего арбитража, в заседании арбитража ведется протокол.

Приведение в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» и Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже, которые не содержат норм о протоколе.

Между тем, полагаем для обеспечения диспозитивности арбитражного разбирательства закрепить возможность предусмотрения регламентом ведения разбирательства без протокола, но с правом сторон договориться об ином.

 

87

Статья 37

Статья 37. Замечания на протокол

Лица, участвующие в арбитражном разбирательстве, и (или) их представители вправе знакомиться с протоколом заседания арбитража в течение пяти календарных дней со дня его составления и подписания и в течение пяти календарных дней с момента ознакомления подать замечания на протокол в письменном виде с указанием на допущенные в нем ошибки и (или) неполноту совершенных действий и фиксации (отражения) их результатов, если регламентом или соглашением сторон не установлены иные сроки.

Исключить

Приведение в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», который не содержит норм о протоколе.

 Между тем, полагаем для обеспечения диспозитивности арбитражного разбирательства закрепить возможность предусмотрения регламентом ведения разбирательства без протокола, но с правом сторон договориться об ином.

88

Статья 38

Статья 38. Рассмотрение замечаний на протокол

1. Замечания на протокол рассматривает подписавший его председательствующий (единоличный арбитр), который в случае согласия с замечаниями удостоверяет их правильность.

2. В случае несогласия председательствующего (единоличного арбитра) с поданными замечаниями они рассматриваются на заседании арбитража с извещением лиц, участвовавших в рассмотрении дела. Неявка лиц, участвовавших в рассмотрении дела, не является препятствием для рассмотрения замечаний на протокол. В результате рассмотрения замечаний председательствующий (единоличный арбитр) выносит определение об удостоверении их правильности либо об их полном или частичном отклонении. Все замечания приобщаются к делу.

3. Замечания на протокол должны быть рассмотрены в течение пяти календарных дней со дня их подачи.

4. В случае, когда председательствующий (единоличный арбитр) по делу по каким-либо объективным причинам не может рассмотреть замечания на протокол, они приобщаются к материалам дела.

Исключить

Приведение в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», который не содержит норм о протоколе.

Между тем, полагаем для обеспечения диспозитивности арбитражного разбирательства закрепить возможность предусмотрения регламентом ведения разбирательства без протокола, но с правом сторон договориться об ином.

 

89

Пункт 2 статьи 41

Статья 41. Расходы, связанные с разрешением спора в арбитраже

2. В постоянно действующем арбитраже размер гонорара арбитров определяется составом арбитража в соответствии со шкалой гонораров арбитров, предусмотренной регламентом постоянно действующего арбитража.

При отсутствии в регламенте постоянно действующего арбитража указания на фиксированный размер гонорара арбитров арбитраж может определять размер гонорара арбитра в каждом конкретном случае разбирательства по спору с учетом цены иска, сложности спора, времени, затраченного арбитрами на арбитражное разбирательство, и любых других относящихся к делу обстоятельств.

Статья 41. Расходы, связанные с разрешением спора в арбитраже

2. В постоянно действующем арбитраже размер гонорара арбитров определяется в соответствии со шкалой гонораров арбитров, предусмотренной регламентом постоянно действующего арбитража.

При отсутствии в регламенте постоянно действующего арбитража указания на фиксированный размер гонорара арбитров состав арбитража может определять размер гонорара арбитра в каждом конкретном случае разбирательства по спору с учетом цены иска, сложности спора, времени, затраченного арбитрами на арбитражное разбирательство, и любых других относящихся к делу обстоятельств.

Улучшение редакции

90

Статья 43

Статья 43. Обеспечение расходов, связанных с разрешением споров в арбитраже

1. Арбитры вправе требовать от сторон предоставить обеспечение расходов, понесенных арбитрами в связи с разрешением споров в арбитраже. Арбитры вправе определить отдельное обеспечение в отношении отдельных требований. если одна из сторон не предоставляет своей части требуемого обеспечения в установленный арбитрами срок, другая сторона может внести полное обеспечение. если требуемое обеспечение не предоставляется сторонами, арбитры вправе полностью или частично прекратить разбирательство.

Арбитры вправе воспользоваться предоставленным обеспечением в процессе арбитражного разбирательства с целью покрытия расходов. После того как арбитры разрешили вопрос о своей компенсации в окончательном решении, и решение в этой части может быть принудительно исполнено, арбитры вправе получить платеж за счет обеспечения, если стороны не выполняют обязанности платежа в соответствии с решением.

2. Соглашение о компенсации арбитрам, в котором стороны не участвуют совместно, является недействительным. Сторона, которая предоставила полное обеспечение, вправе согласиться об использовании арбитрами всего обеспечения с целью компенсации проделанной работы.

3. Арбитры не вправе ставить вынесение решения в зависимость от выплаты компенсации.

Исключить

 

Полагаем, что вопросы обеспечения расходов, связанных с разрешением споров в арбитраже, должны решаться в диспозитивном порядке в регламентах постоянно действующих арбитражных институтов, либо по соглашению сторон арбитраже ad hoc.

Кроме того, расходы, связанные с рассмотрением спора рассчитываются согласно таблице арбитражного сбора, который оплачивается на стадии подачи искового заявления. Данная статья с обеспечением расходов только отпугнет компании рассматривать спор в арбитраже.

91

Статья 44

Статья 44. Нормы, применимые к существу спора

1. Арбитраж разрешает спор в соответствии с нормами права, которое стороны избрали в качестве применимого в рассмотрении спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

При рассмотрении спора между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан, а также одной из сторон которого являются государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, применяется законодательство Республики Казахстан, если иное не установлено международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан.

2. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

 

 

3. При отсутствии норм права, регулирующих конкретное отношение, арбитраж принимает решение в соответствии с обычаями делового оборота, применимыми к данной сделке.

 

 

4. В случаях, когда предусмотренные пунктами 2 и 3 настоящей статьи отношения прямо не урегулированы, к таким отношениям применяются нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм спор разрешается, исходя из общих начал и смысла законов.

 

Статья 44. Нормы, применимые к существу спора

1. Арбитраж разрешает спор в соответствии с нормами права, которое стороны избрали в качестве применимого в рассмотрении спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

При рассмотрении спора между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан применяется законодательство Республики Казахстан, если иное не установлено международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан.

 

2. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет в данном случае применимыми.

 

3. При отсутствии норм права, регулирующих конкретное отношение, арбитраж принимает решение в соответствии с обычаями делового оборота, применимыми к данным отношениям.

 

4.В случаях, когда спорные отношенияпрямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы права, регулирующие сходные правоотношения, а при отсутствии таких нормразрешает спор,исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.

По пункту 1

Часть вторая пункта 1 обязывает при рассмотрении споров с участием государственных органов, государственных предприятий, а также юридических лиц, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале), которых прямо или косвенно принадлежит государству, применять исключительно законодательство Республики Казахстан, если иное не установлено международным договором, что, как мы полагаем, не соответствует Конституции и ГК РК.

При этом положения о применимом праве при рассмотрении спора между физическими и (или) юридическими лицами РК сохраняются, поскольку они соответствуют статьям 1094, 1100 Гражданского кодекса РК, устанавливающим в качестве личного закона физического лица РК и закона юридического лица РК законодательство РК.

По пункту 2

Полагаем нецелесообразным предлагаемую редакцию, поскольку она не учитывает положения статей 1094, 1100 ГК РК.

По пункту 3

Полагаем необоснованным ограничение применение обычаев делового оборота только к сделкам.

Так, обычаями могут регулироваться не только сделки, но и иные гражданско-правовые отношения.

По пункту 4

Приведение в соответствие со статьей 5 Гражданского кодекса РК.

92

Пункт 1 статьи 51

Статья 51. Пересмотр арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам

1. Решение арбитража может быть пересмотрено по заявлению одной из сторон арбитражного соглашения или иного лица, права которого затронуты по вновь открывшимся обстоятельствам. Основаниями для пересмотра решения арбитража по вновь открывшимся обстоятельствам являются:

4) отсутствует

Статья 51. Пересмотр арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам

1. Решение арбитража может быть пересмотрено  по вновь открывшимся обстоятельствам по заявлению одной из сторон арбитража или иного лица, в отношении прав и обязанностей которого вынесено решение. Основаниями для пересмотра решения арбитража по вновь открывшимся обстоятельствам являются:

4) наличие причин, признанных составом арбитража уважительными, когда сторона не могла участвовать и представить свои объяснения в арбитражное разбирательство.

Уточнение редакции.

«Круг лиц права, которых могут быть затронуты» - очень широкое понятие.

Кроме того, лицо может быть в армии, больнице и т.д., что, как мы полагаем, должно быть уважительным основанием для пересмотра арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам.

93

Подпункты 5) и 6) пункта 1 статьи 52

Статья 52. Основание отмены арбитражного решения

1. Для отмены арбитражного решения судом сторона, заявляющая ходатайство об отмене, должна представить доказательства о том, что:

5) имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска;

6) арбитражное решение не отвечает требованиям о письменной форме и подписи, предусмотренным в статье 47 настоящего Закона.

Статья 52. Основание отмены арбитражного решения

1. Для отмены арбитражного решения судом сторона, заявляющая ходатайство об отмене, должна представить доказательства о том, что:

Исключить

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Исключить

 

Приведение в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» и ст. IX Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, которые не предусматривают подобных оснований для отмены арбитражных решений.

Кроме того, не ясно, как арбитражное решение может не отвечать требованиям о письменной форме, предусмотренной ст. 47 Закона об арбитраже, поскольку устного арбитражного решения как такового быть не может.

94

Подпункт 1 пункта 1 статьи 57

Статья 57. Основания для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения

1. Суд отказывает в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, по следующим основаниям, если:

1) сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что:

арбитражное соглашение недействительно по законам государства, которым стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по законам Республики Казахстан;

 

имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска;

вынесение арбитражного решения стало возможным в результате совершения уголовного правонарушения, установленного вступившим в законную силу приговором суда;

 

Статья 57. Основания для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения

1. Суд отказывает в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, по следующим основаниям, если:

1) сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что:

арбитражное соглашение недействительно по законам государства, которым стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено;

 

Исключить

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Исключить

 

 

 

 

Приведение в соответствие с Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» и Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже.

Так, во-первых, согласно данным актам действительность арбитражного соглашения определяется по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания – по закону страны, где решение было вынесено.

Между тем, при принудительном исполнении на территории Республики Казахстан иностранного арбитражного решения действующая редакция данной нормы противоречат положениям вышеуказанных международных актов, поскольку они отсылают к праву страны, где решение было вынесено, в то время как Закон об арбитраже и статья 255 ГПК – к законам Республики Казахстан.

Во-вторых, Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений и Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» не содержат подобных оснований для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения.